FERNANDO FILGUEIRAS Está em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) a ação cível originária 1100, decorrente de demanda proposta por mais de 300 famílias de pequenos produtores rurais catarinenses contra a União e a Funai, com o fim de que seja declarada a nulidade da Portaria 1.128/2003, do Ministério da Justiça. É que a citada portaria ampliou os limites da terra indígena de Ibirama (SC), demarcada originalmente em 1926, a qual passou a sobrepor-se às pequenas propriedades dos autores. A nova demarcação da Portaria 1.128/03 acabou por alcançar também parte de propriedade estadual, a Reserva Biológica Estadual do Sassafrás, incentivando a ocupação da área pelo povo da etnia Xokleng. Por esta razão, o Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina ajuizou ação de reintegração de posse, que desencadeou, ao final, o recurso extraordinário 1.017.365/SC, Tema 1031 da Repercussão Geral, também com julgamento em curso no STF. Acerca da controvérsia, o legislador constituinte previu, no caput do art. 231 da CF/88, o direito dos povos originários apenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Não é à toa que o verbo está no presente do indicativo. O tempo verbal foi adotado pelo legislador constituinte não para denotar o Indigenato, remetendo-se o intérprete a tempos imemoriais, ilimitadamente ao passado, mas sim para fixar a necessidade de que a terra esteja ocupada pelos grupos indígenas quando da promulgação da Constituição Federal de 1988. São nesse sentido os paradigmáticos julgamentos no RE 219.983/SP e na Pet 3388, bem como a súmula 650 e outros acórdãos turmários[1], oportunidades em que o STF consignou que somente devem ser consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas aquelas por eles habitadas na data da promulgação da CF/88 e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos indígenas com a terra, ou seja, se houver tradicionalidade na ocupação. No julgamento do citado RE 219.983/SP, falando com toda a propriedade de um parlamentar com atuação ativa na Assembleia Nacional Constituinte, o ministro Nelson Jobim destacou que a expressão “posse imemorial” se relaciona a uma tentativa de recuperar o indigenato de João Mendes, tentativa então amplamente rejeitada na redemocratização[2]. E não foi o acaso que levou a essa decisão da Assembleia Nacional Constituinte e do próprio STF. Ao contrário, além da literalidade da norma constitucional, que não deixa dúvidas sobre a necessária contemporaneidade da ocupação com a promulgação da Carta da República, foram ponderados diversos valores por ela igualmente protegidos. De um lado, a proteção dos povos originários, da sua organização social. De outro, a segurança jurídica, o direito à propriedade privada, à moradia e ao trabalho de milhões de outros cidadãos também integrantes da sociedade brasileira. A questão de fundo, percebe-se, está distante das discussões travadas de forma superficial, que pautam a controvérsia como se esta fosse uma disputa entre o bem e o mal, entre agredidos e agressores, discussão rasa que, indiscriminadamente, ora coloca agricultores, ora indígenas, como invasores, quando sabemos que a realidade é muito mais complexa, sociológica e historicamente falando. E essa complexidade está bem demonstrada no caso versado na ACO 1100, que se refere à nulidade da portaria ministerial de 2003, de (re)demarcação de área originalmente demarcada por Santa Catarina pelo Decreto Estadual 15, de 3 de abril de 1926. A par de desconsiderar por completo ato jurídico estadual plenamente válido, a portaria questionada incluiu como terra indígena imóveis nos quais se localizam equipamentos públicos e aproximadamente 400 pequenas propriedades rurais[3], tituladas em favor dos colonos há quase 100 anos – quando as terras devolutas eram de propriedade dos estados[4] (art. 64, CF/1891[5]) – e nos quais residem e trabalham cerca de 3.000 pessoas, 400 famílias, desde então. O decreto demarcatório estadual foi, posteriormente, em 1956, registrado no Cartório de Registro de Imóveis de Ibirama pelo órgão federal competente, o antigo Serviço de Proteção ao Índio e, já na vigência da CF/88, ratificado pela Presidência da República, por meio de decreto presidencial datado de 15/02/1996. Mesmo que esse ato presidencial seja carente de previsão legal, não se configurando condição de eficácia ou validade do decreto demarcatório estadual de 1926, é inegável que se prestou, ao menos, para apaziguar os ânimos naquela ocasião e corroborar a legitimidade do prévio ato normativo estadual e demais atos estatais dele consequentes. Logo, a Portaria do Ministério da Justiça – de (re)demarcação de terras indígenas já demarcadas em consonância com regimes constitucionais anteriores – pretende, além de revalorar fatos históricos, ter efeitos retroativos e desconstituir atos jurídicos perfeitos, quais sejam, o Decreto Estadual 15/1926, bem como os incontáveis títulos de propriedade legitimamente conferidos às famílias de pequenos agricultores catarinenses e demais direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisas julgadas que se seguiram[6]. A propósito, deve-se frisar que, no julgamento da Pet 3388/RR, ao prescrever a condicionante n. XVII do acórdão, o STF firmou a compreensão de que: “É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada”. Posteriormente, ao apreciar o RMS 29542/DF, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, a segunda turma reafirmou ser inviável a demarcação de área indígena já demarcada antes do advento da Constituição de 1988[7]. Merece destaque o fato de que as premissas fixadas nesses precedentes nada mais representam do que a consagração do entendimento do STF[8] e da doutrina[9] de que as normas constitucionais, ainda que originárias, não gozam de efeitos retroativos. Para que tenham efeitos retroativos, é imperioso que haja disposição expressa, a qual inexiste no presente caso. E, com todo respeito ao entendimento contrário, não é hermeneuticamente consistente que mais de 35 anos após a promulgação da Carta da República – período em que reinou absoluta o que se convencionou chamar de Teoria do Marco Temporal –, o STF supere o entendimento linear para reputar, agora, que a Teoria do Indigenato se encontra expressa na Constituição, autorizando efeitos retroativos gravíssimos contra outros cidadãos brasileiros. Cidadãos que já são, em Santa Catarina, a quarta ou quinta geração daqueles primeiros colonos, que dedicaram e dedicam seu trabalho, sua vida, geração após geração, há quase um século, ao desenvolvimento daquele estado e do país. Não se apresenta razoável a tese